【普法】解读《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》

最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释（2014）10号）于2014年9月10日起实施。同时，对《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2000〕30号，以下简称《解释（一）》）、《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（法释〔2006〕9号，以下简称《解释（二）》）予以废止。

《解释》的出台有什么背景？

秦联律师：就走私犯罪的法律适用问题制定司法解释，主要有以下三个方面的考虑：

一是修订后的部分走私犯罪尚无明确的定罪量刑标准。立法机关对走私犯罪的刑法规定进行了多次修正，其中，《刑法修正案（七）》以走私珍贵植物、珍贵植物制品罪的刑法规定为基础，增设了走私国家禁止进出口的货物、物品罪；《刑法修正案（八）》对走私普通货物、物品罪的定罪量刑标准作了重要调整，删去了具体数额标准，代之以偷逃应缴税额较大、巨大等概括性表述，同时增加了小额多次走私行为的处罚规定。这些增设和调整后的罪名的定罪量刑标准的具体掌握，亟须制定司法解释予以明确。

二是走私犯罪案件办理当中还存在一些争议较大的问题。有些是属于长期以来一直悬而未决的复杂疑难问题，例如，多数走私犯罪因现场查获而案发，而且查获的环节因走私方式的不同又有差别，对于海关现场查获的走私犯罪，是一概认定为犯罪既遂还是需要区分情形具体认定，实践中做法不一；有些则属于刑法修正后出现的新问题，例如，《刑法修正案（七）》设立走私国家禁止进出口的货物、物品罪之后，未经许可走私限制进出口的货物、物品，应以走私普通货物、物品罪还是走私国家禁止进出口的货物、物品罪定罪处罚，实践中存在疑虑。这些问题严重影响到了司法的统一性和严肃性，需要制定司法解释加以规范。

三是此前发布的司法解释的一些规定不能适应办案实践的需要。其中，有些规定司法操作上存在困难，例如，2000年《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《走私解释（一）》）将走私武器、弹药罪中的枪支、子弹按照按军用和非军用进行分类并据此确定不同的定罪量刑标准，实践中反映，司法鉴定通常不涉及该方面内容，解释规定与鉴定意见不能做到有机衔接；有些规定所依据的经济社会状况已经发生了重大变化，例如，《走私解释（一）》根据当时的经济社会状况规定单位走私普通货物、物品罪的定罪量刑标准按照自然人犯罪数额标准的五倍掌握，随着公司准入门槛的不断降低，小微企业的大量涌现以及单位走私犯罪数量的急剧攀升，实践中反映，该比例规定明显偏高，与当前单位走私犯罪的实际情况严重不符。这些问题在一定程度上影响到了惩治走私犯罪的实际效果，需要及时加以调整。

《解释》不再对走私武器、弹药罪做“军用”和“非军用”的区分，这种做法有什么好处呢?

秦联律师：枪支的划分。《走私解释（一）》第1条将枪支划分为“军用”与“非军用”，并据此规定了不同的定罪量刑标准。《解释》将之调整为“以火药为动力发射枪弹的枪支”和“以压缩气体等非火药为动力发射枪弹的枪支”，主要出于以下考虑：（1）“军用”、“非军用”是按照枪支使用者身份和用途的不同进行的划分，这种分类方法不能准确反映枪支杀伤力的大小，且没有明确的法律依据；（2）根据《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》（公通字〔2010〕67号）的规定，枪支鉴定机构对枪支只作“制式”、“非制式”的鉴定，鉴定意见与司法解释规定不能有机衔接；（3）相关司法解释为该问题的处理提供了有益借鉴。2001《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》将枪支按发射动力的不同，分为“军用枪支”、“以火药为动力发射枪弹的非军用枪支”和“以压缩气体等为动力的其他非军用枪支”，并就前两种枪支规定了相同的定罪量刑标准。这样的规定正是考虑到无论是军用还是非军用枪支，只要是以火药为动力发射枪弹，杀伤力基本相当，而以压缩气体为动力发射枪弹的枪支，其杀伤力通常要小于以火药为动力发射枪弹的枪支。

弹药的划分。出于同样的考虑，《解释》第1条将《走私解释（一）》中关于“军用子弹”和“非军用子弹”的分类调整为“气枪铅弹”和“其他子弹”之分。另外，从司法实践中查获的走私气枪铅弹进境的案件来看，行为人多是出于个人爱好等原因走私，查获的气枪铅弹的杀伤力也远小于其他以火药为动力发射的子弹，且气枪铅弹体积较小，往往查获的数量较大。因此，相较于“其他子弹”，对走私气枪铅弹的处罚规定了较高的数量标准。

《解释》将走私仿真枪、管制刀具的行为以走私国家禁止进出口的货物、物品罪定罪处罚，这又是什么原因呢？

秦联律师：首先，根据治安管理处罚法等法律以及《海关总署关于将仿真武器列为禁止进出境物品的通知》等规范性文件的规定，仿真枪、管制刀具属于禁止或限制进出口的货物、物品，并非普通货物、物品；其次，仿真枪、管制刀具属于非涉税货物、物品，而走私普通货物、物品罪属于数额犯，以偷逃一定数额的应缴税款为定罪条件，实践中不得已往往只好参照玩具或是厨具来核定仿真枪、管制刀具的偷逃税额；最后，《刑法修正案（七）》增设了走私国家禁止进出口的货物、物品罪，走私仿真枪、管制刀具的行为理当一并纳入该罪处理。

走私鉴定为枪支的仿真枪行为的处罚。根据有关枪支性能鉴定标准及仿真枪管理的规定，仿真枪所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时，一律认定为枪支。据此，《解释》第5条第2款规定，走私的仿真枪经鉴定为枪支，构成犯罪的，应以走私武器罪定罪处罚。同时，考虑到实践中查获的仿真枪多是刚达到前述枪支鉴定标准，行为人走私仿真枪多是出于个人爱好等原因，并非是出于违法犯罪活动的目的走私，对其处理应与其他走私枪支的行为有所区别。为此，《解释》第5条第2款规定，走私的仿真枪虽经鉴定为枪支并构成犯罪，但不是以牟利或者从事违法犯罪活动为目的走私，且无其他严重情节的，可以依法从宽处理。

走私禁止进出口货物、物品罪犯罪对象在司法实践中争议很大，《解释》是否对此做出了明确？

秦联律师：《刑法修正案（七）》中规定 “其他货物、物品”的范围曾经引发较大争议，《解释》对此予以了明确，将国家禁止进出口货物、物品划分为六大类：珍稀植物、珍稀植物制品；古生物化石；有毒物质；来自疫区的动植物及其制品；妨害环境、资源保护的货物、物品，例如木炭、硅砂等；旧机动车、切割车、旧机电产品或者其他禁止进出口的货物、物品。同时，《解释》对上述六大类货物、物品分别设定了不同的定罪量刑标准，解决了《刑法修正案（七）》出台后没有相应的司法解释导致的争议和疑惑，令执法能够依法有据、公平公正。

《解释》还规定了未经许可走私实行许可证管理的限制进出口货物，视同走私禁止进出口货物、物品。《解释》第二十一条规定，未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品，应当依照刑法第一百五十一条、第一百五十二条的规定，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪等罪名定罪处罚。对于租用、借用或者使用购买的他人许可证进出口国家限制进出口的货物、物品的行为，也视同为未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品。从而，将部分国家限制进出口的货物、物品纳入了走私禁止进出口货物、物品罪的犯罪对象范围。

实践中对于走私犯罪是否有既遂、未遂之分一直存在争议，《解释》是否对此有明确的说法？

秦联律师：走私犯罪有无未遂以及未遂的认定标准，实践中长期存在分歧。一种意见认为，走私犯罪属于行为犯，不存在未遂形态；另一种意见认为，走私犯罪属于结果犯，只有成功逃避海关监管的才成立犯罪既遂。经研究，行为犯同样存在未遂形态，犯罪既未遂的认定标准，需要结合某一类犯罪的实际情况予以具体确定。基于走私犯罪表现形式的多样性、行为实施的多环节性以及查获的现场性等特点，《解释》第23条区分情形对走私犯罪的既未遂认定标准作出了具体规定，即“实施走私犯罪，具有下列情形之一的，应当认定为犯罪既遂：（一）在海关监管现场被查获的；（二）以虚假申报方式走私，申报行为实施完毕的；（三）以保税货物或者特定减税、免税进口的货物、物品为对象走私，在境内销售的，或者申请核销行为实施完毕的。”其中，规定不论何种形式的走私，凡是在海关监管现场被查获的一概以犯罪既遂处理，主要是考虑到，走私犯罪因海关监管现场查获而案发的情况较为普遍，如果将成功逃避海关监管作为既未遂的界定标准，绝大多数走私犯罪都将按未遂处理，既不利于对于走私犯罪的有效惩治，也与立法初衷不符。规定虚假申报行为实施完毕即构成既遂，主要是考虑到，申报通关走私行为主要体现为申报环节，申报之后的海关审单、查验环节不再受走私犯罪行为人的意志支配。规定后续走私除了销售之外申请核销行为实施完毕的也应以既遂处理，主要是考虑到实践中一些申请核销行为发生在销售之前，而相对于销售而言，申请核销对于走私犯罪是否完成的认定更具实质性意义。

您怎么评价《解释》？

秦联律师：总体而言，本次最高人民法院、最高人民检察院联合下发的《解释》亮点较多，对近年来办理走私刑事案件司法实践中出现的众多争议问题给出了解决方案，对指导办案实践、有效惩治走私犯罪具有重要意义。但是，《解释》仍有一些问题未能解决，具体如下：

一是对走私珍贵动物行为的量刑标准没有任何修改，量刑标准仍显严苛。

二是走私普通货物罪单位、自然人量刑标准仍不统一。对单位、自然人走私普通货物罪区分量刑标准导致众多实践问题，有可能影响司法审判的公平性。

三是对于一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的行为，没有明确设定一定的门槛，偷逃税额也没有一定的标准。此外，第一次走私行政处罚已经生效，第二次走私已被查获但尚在调查、处理过程中，第三次又实施走私被查获，能否算作“被给予二次行政处罚”，这个问题有待进一步明确。

四是对于“准走私”行为，未能与《海关法》的规定有机衔接。《海关法》第八十三条规定，在内海、领海、界河、界湖，船舶及所载人员运输、收购、贩卖国家禁止或者限制进出境的货物、物品，或者运输、收购、贩卖依法应当缴纳税款的货物，没有合法证明的，按走私行为论处。但《解释》第二十条仅规定了在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口的物品，或者没有合法证明，在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的，应当按照走私货物、物品的种类，分别依照刑法第一百五十一条、第一百五十二条、第一百五十三条、第三百四十七条、第三百五十条的规定定罪处罚，而并未将在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖依法应当缴纳税款的货物，没有合法证明，并且达到起刑点的行为纳入走私犯罪。执法实践中，此类案件并不鲜见，如何定罪量刑同样有待明确。